La donation avant cession consiste à transmettre des titres avant leur vente. Lorsqu’elle est juridiquement effective, elle permet de neutraliser, chez le donateur, la plus-value latente attachée aux titres transmis, sous réserve du respect des règles fiscales applicables.
La validité de l’opération repose toutefois sur une chronologie précise : la donation doit intervenir avant tout transfert de propriété au cessionnaire et traduire un dépouillement immédiat et irrévocable du donateur.
L’administration peut remettre en cause le schéma si elle démontre que la cession est juridiquement intervenue avant la donation ou, sur le fondement de l’article L. 64 du LPF, que la libéralité est fictive. L’enjeu ne tient donc pas au seul délai séparant les opérations, mais à leur articulation juridique et à la réalité du dessaisissement.
I- La donation doit juridiquement précéder le transfert de propriété
a. Identifier précisément la date de réalisation de la cession
Dans une donation avant cession, la chronologie s’apprécie au regard de la date à laquelle la propriété des titres est juridiquement transférée au cessionnaire.
En application de l’article 1583 du Code civil, ce transfert intervient en principe dès l’accord sur la chose et sur le prix, sauf stipulation contraire.
Des négociations avancées, une lettre d’intention ou un protocole peuvent donc précéder la donation dès lors qu’ils n’emportent pas encore transfert de propriété, notamment lorsque la réalisation de la vente reste soumise à une condition suspensive.
La caractérisation d’une cession suppose ainsi d’identifier précisément l’acte ou l’événement juridique ayant entraîné le transfert des titres. Le seul état d’avancement des négociations ne suffit pas nécessairement à démontrer que la vente était déjà réalisée.
b. Rendre la donation opposable avant la cession
La donation doit non seulement être réalisée avant la cession, mais également pouvoir être établie de manière certaine à cette date.
Lorsqu’elle est constatée par acte authentique, sa date bénéficie d’une force probante particulière. En présence d’un don manuel, l’enregistrement joue en revanche un rôle essentiel pour établir l’antériorité de la transmission.
La sécurisation de l’opération suppose donc que la donation et, lorsque cela est nécessaire, son enregistrement soient intervenus avant tout acte ou événement emportant transfert de propriété des titres.
Même lorsque les discussions avec l’acquéreur sont très avancées, le critère déterminant reste ainsi la date à laquelle les titres ont effectivement quitté le patrimoine du donateur.
II- La chronologie ne suffit pas : la donation doit rester réelle
a. Caractériser un dépouillement immédiat et irrévocable
Au-delà de la chronologie, la donation avant cession doit correspondre à une libéralité réelle. Le donateur doit se dépouiller immédiatement et irrévocablement des titres au profit du donataire qui les accepte.
À défaut, l’administration peut invoquer la fictivité de la donation dans le cadre de l’abus de droit prévu à l’article L. 64 du LPF.
La rapidité de la revente ne suffit toutefois pas, à elle seule, à remettre en cause l’opération. De même, des clauses d’inaliénabilité, de remploi ou d’apport peuvent encadrer les droits transmis sans priver la donation de sa réalité, dès lors qu’elles sont juridiquement admissibles et compatibles avec un véritable dessaisissement.
L’analyse porte donc avant tout sur l’effectivité du transfert patrimonial.
b. Éviter toute réappropriation de la valeur transmise
La réalité de la donation s’apprécie également au regard du devenir du prix de cession.
Une réappropriation totale ou substantielle du prix par le donateur peut constituer un indice important de fictivité, notamment lorsque les donataires ne bénéficient pas effectivement de la valeur correspondant aux droits qui leur ont été transmis.
Une vigilance particulière s’impose également en présence d’un quasi-usufruit. Celui-ci doit rester cohérent avec les stipulations prévues lors de la transmission et ne pas avoir pour effet de permettre au donateur de récupérer, en pratique, la valeur qu’il vient de transmettre.
Lorsqu’un quasi-usufruit est prévu dès l’origine et s’accompagne notamment d’une dette de restitution au profit des nus-propriétaires, il peut en revanche s’inscrire dans une organisation patrimoniale compatible avec la réalité de la donation.
La cohérence entre l’acte de donation, les droits effectivement transmis et les flux financiers postérieurs à la cession est donc déterminante.
La donation avant cession ne repose pas sur un simple ordonnancement formel des actes. Sa sécurisation dépend de la cohérence entre la chronologie juridique, les engagements pris avant la transmission et le traitement du prix après la vente.
Plus le projet de cession est avancé, plus il est nécessaire de pouvoir démontrer que les titres ont été transmis avant leur vente et que le donateur ne s’est pas réapproprié, directement ou indirectement, la valeur donnée.
Une anticipation juridique et fiscale permet ainsi d’identifier les éventuelles zones de fragilité et de sécuriser l’opération dans son ensemble.
Le cabinet Quante accompagne les dirigeants et les familles dans la structuration et la sécurisation de leurs opérations de transmission, en mobilisant ses expertises juridiques, fiscales et patrimoniales.
